Замена способа обеспечения исполнения контракта возможна

Содержание

Что такое обеспечение контракта в закупках?

Замена способа обеспечения исполнения контракта возможна

Почему кроме обеспечения заявки надо вносить еще и обеспечение контракта? В какой форме и когда это делать? Сколько потребуется денег, если победил в нескольких закупках?

На популярные вопросы про обеспечение контракта отвечает руководитель департамента нормативно-правового регулирования B2B-Center и преподаватель образовательных курсов по закупкам Дмитрий Казанцев.

Что такое обеспечение контракта?

Это финансовый инструмент, с помощью которого поставщик гарантирует заказчику то, что он выполнит все условия подписанного договора. Это главное отличие от обеспечения заявки. 

Когда поставщик обеспечивает заявку, то гарантирует, что в случае победы подпишет договор. В случае обеспечения контракта речь идет про исполнение обязательств. Заявку обеспечивают все участники закупки, а контракт — только победитель. Он вносит деньги в тот момент, когда заказчик прислал договор на подписание.

Теоретически подобное обеспечение может использовать любой заказчик. Но на практике все зависит от требований законов. В большинстве закупок по закону 44-ФЗ заказчик обязан требовать такое обеспечение. В коммерческих торгах и закупках по закону № 223-ФЗ — этот вид обеспечения остается на усмотрение организатора закупки. 

По правилам, размер обеспечения контракта должен быть указан при объявлении закупки.

В какой форме и размере вносят обеспечение?

В государственных закупках есть только два варианта: банковская гарантия или деньги. За пределами контрактной системы заказчик может предложить поставщику другие способы: поручительство или залог иного имущества (акций, ценных бумаг и т.д.).

Точный размер обеспечения определяет заказчик, но есть юридические границы. В госзаказе берут до 30% от цены договора или в размере аванса, если сумма аванса больше 30%. Пример: сумма контракта составляет 1 миллион рублей, а аванс — 400 тысяч. Это больше 30% цены контракта, поэтому поставщик должен перевести на счет заказчика 400 тысяч.

У коммерческих заказчиков юридических ограничений нет, но все понимают, что выставлять обеспечение в размере 100% цены контракта бессмысленно. Тогда поставщики будут предлагать цену существенно выше рыночной. 

В случае обеспечения контракта речь идет о больших суммах, которые возвращаются поставщику дольше, чем при обеспечении заявки. Поэтому многие поставщики прибегают к заемным средствам — берут кредит в банке, используют коммерческие поручительства, деньги от третьих лиц или залог акций и ценный бумаг на сумму обеспечения. 

В какой момент надо вносить обеспечение? И когда можно вернуть деньги?

Обеспечение вносят после объявления победителя, но до подписания контракта. По 44-ФЗ средства для обеспечения нужно перевести на счет заказчика, который специально заводят под эту цель. Они хранятся там до момента исполнения контракта. После этого момента деньги возвращаются поставщику в течение 3-5 рабочих дней.

Рекомендуем заранее изучить в закупочной документации, что будет считаться исполнением контракта. Одно дело, если это произойдет после отгрузки товаров. Другое, если надо ждать весь срок гарантийного обслуживания. Бывает и поэтапное исполнение контракта, при котором обеспечение возвращается по частям.

Деньги поставщика могут хранится на счетах заказчика достаточно долгое время. Бывают контракты, которые исполняются целый год. Поэтому рекомендуем учитывать эти сроки еще на этапе подготовки к закупке. Может сложиться ситуация, когда поставщик перечислил обеспечение, начал выполнять контракт, а деньги заработает только через несколько месяцев. 

Можно ли потерять обеспечение?

Поставщик потеряет свои деньги, если откажется или не сможет выполнить все условия договора. В этом случае вернуть деньги по контракту с госзаказчиком практически невозможно. 

В коммерческих закупках есть возможность договориться с заказчиком, что стороны не могут продолжить сотрудничество по объективным причинам. Тогда заключается дополнительное соглашение, контракт расторгается, и заказчик возвращает деньги поставщику.  

Потеря денег при обеспечении контракта для добросовестного поставщика — это скорее экзотика. Но шанс нарваться на недобросовестного заказчика есть всегда. Главные угрозы для поставщика скрываются именно в госзаказе.

В судебной практике был такой случай. Поставщик выиграл закупку на укладку асфальта. Исполнение договора — это готовое полотно. Но на пути был газопровод, который заказчик не демонтировал и не давал сделать этого поставщику. Вся техника и люди были на объекте, но работать не могли.

В итоге заказчик заявил, что договор не исполнен, обеспечение контракта удерживается и будут дополнительные санкции через суд. Дело дошло до Верховного суда, где поставщик победил. 

Поэтому рекомендуем внимательно читать закупочную документацию и заранее обсуждать детали. В большинстве случаев проблема может возникнуть из-за расплывчатых формулировок.

Что делать, если выиграл несколько контрактов?

Такую ситуация надо предусмотреть еще до начала исполнения контракта. Сумма обеспечения указывается в закупочной документации и известна заранее. Поэтому у поставщика должен быть запас собственных денег для обеспечения нескольких контрактов или возможность использовать заемные деньги. 

Помните: в случае отказа выполнить договор или внести обеспечение контракта ваша компания попадет в реестр недобросовестных поставщиков, а значит лишится права участвовать в регулируемых закупках на 2 года.

Если хотите разобраться в тонкостях участия в закупках, то пройдите наш дистанционный курс “Академия эффективного поставщика”.

Источник: https://zen.yandex.ru/media/id/5b61c5aee9151400a9f492fa/chto-takoe-obespechenie-kontrakta-v-zakupkah-5f1a9ac7aceff2438766fed8

Может ли заказчик полностью удержать обеспечение контракта?

Замена способа обеспечения исполнения контракта возможна

Статья актуальна на 2 января 2018

Давайте посмотрим, что об этом говорит законодательство, как действует заказчик и на чьей стороне арбитраж.

Что говорит закон об удержании обеспечения контракта?

В 44-ФЗ есть статья 96 об обеспечении контракта, но в ней нет правил, по которым заказчик возвращает или удерживает обеспечение «живыми деньгами», если подрядчик нарушил условия контракта.

Четко прописаны только два вида финансовой ответственности поставщика, о которых мы писали: пени за просрочку и штраф за ненадлежащее исполнение контракта.

Расторгая контракт в одностороннем порядке, заказчик вправе возместить «только фактически понесенный ущерб» (ч. 23 ст. 95 44-ФЗ).

Посмотрим на позицию в Гражданском кодексе. Он разрешает заказчику:

  • Покрыть из суммы обеспечения задолженность или ущерб (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). То есть заказчик может забрать обеспечение целиком, если докажет, что ущерб или неустойка соответствует его сумме.
  • При расторжении контракта полностью удержать обеспечение, если это прописано в контракте. Дословно сказано так: «Прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено договором» (п. 4 ст. 329 ГК РФ).

Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик самостоятельно прописывает в контракте условия, по которым он распорядится обеспечением:

  • срок возврата,
  • будет ли взыскивать из него штрафы и пени,
  • ситуации, когда полностью его удержит.

Например, заказчик может просто указать срок возврата обеспечения, как в контракте на эту закупку. Или прописать, что будет использовать обеспечение как компенсацию за ненадлежащее исполнение контракта, как в этой закупке.

Обеспечение вернут полностью

Это происходит, когда контракт:

  • Исполнен без претензий.
  • Расторгнут по соглашению сторон, но не в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств.
  • Исполнен, у заказчика есть финансовые претензии, но поставщик оплачивает штраф или пени не из суммы обеспечения.
  • Разорван в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств, но заказчик не выставляет финансовые претензии. Заказчик включает исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), не оплачивает контракт и возвращает обеспечение.

Обеспечение вернут частично

Условия контракта были нарушены, и заказчик взыскивает пени или неустойку из суммы обеспечения. Если это условие не было прописано в контракте, то действие заказчика можно оспорить в арбитраже.

Обеспечение не вернут

Поставщик может потерять обеспечение полностью в двух случаях:

  • Финансовые претензии заказчика равны сумме обеспечения. Но при этом заказчик не разрывает контракт, а после подписания акта-приемки оплачивает товар или работы. Поставщик не попадает в РНП.
  • Заказчик разрывает контракт в одностороннем порядке и забирает обеспечение, если обе возможности прописаны в контракте. Поставщик попадает в РНП.

Если заказчик разрывает контракт и при этом оставляет обеспечение себе, хотя это не прописано в контракте, это повод для поставщика обратиться в суд.

Что делает заказчик, чтобы удержать обеспечение?

Чтобы удержать обеспечение целиком, заказчик должен прописать эту возможность в контракте. Он может забрать деньги:

  • по соглашению сторон,
  • через суд.

По соглашению сторон

В этом случае заказчик направляет в адрес поставщика претензию. Поставщик соглашается оплатить неустойку из суммы обеспечения, выполняет контракт и получает оплату по нему. Обеспечение остается у заказчика.

​Через суд

Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. О том, как обращаться в суд, мы писали. Обратите внимание, что с 1 января 2017 суды принимают иски в электронном виде через систему «Мой арбитр». Подписывать документы нужно квалифицированной электронной подписью.

Некоторые судьи признают недействительным условие, по которому поставщик теряет обеспечение, не исполнив обязательства.

Например, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 № 17АП-13071/14 сказано, что пункт контракта, по которому заказчик полностью удерживает обеспечение «противоречит правовой природе института обеспечения исполнения контрактных обязательств, не отвечает принципам равенства участников гражданско-правовых отношений, сбалансированности мер ответственности сторон одного контракта, не соответствует целям размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, а также допускает возможность применения двойной меры ответственности за одно и то же нарушение, что недопустимо».

Другие судьи встают на сторону заказчика на основании того, что это условие было прописано в контракте и обе стороны под ними подписались.

Как заказчик вносит поставщика в РНП?

Мы писали о ситуациях, когда есть риск попасть в РНП. В этой статье остановимся на том, как заказчик поступает с поставщиком, с которым расторгает контракт в одностороннем порядке или по решению суда.

Возможность расторгнуть контракт по инициативе одной из сторон должна быть прописана в контракте. В этом случае заказчик уведомляет поставщика в течение трех рабочих дней о том, что хочет р асторгнуть контракт (ч. 12, 20 ст. 95 44-ФЗ). Решение заказчик размещает в ЕИС и дублирует поставщику: заказным письмом или через электронную почту.

У поставщика есть десять дней, чтобы устранить нарушения. Если он этого не сделал, то решение вступает в силу (ч. 13 ст. 95). После этого заказчик отправляет информацию о расторжении в РНП. Для заказчика передача данных в реестр — обязанность. Если есть основание включить поставщика в реестр, а заказчик этого не сделает, его ждет штраф.

Не позже трех рабочих дней с момента, когда контракт расторгнут, заказчик отправляет в ФАС сведения о поставщике. Это можно сделать через ЕИС, бумажным или электронным письмом. Заказчик подписывает документ собственноручно или квалифицированной электронной подписью.

В письме заказчик указывает:

  • ИНН, название и адрес поставщика,
  • сведения о закупке (идентификационный код, дату проведения, объект закупки, цену контракта и срок исполнения),
  • выписку из протокола
  • обоснование причин расторжения и дата аннулирования контракта,
  • копию решения суда (если контракт расторгается по суду).

За 10 дней ФАС проверяет все документы и факты нарушений и еще за 3 дня включает поставщика в реестр. Это решение поставщик может оспорить в суде, если у него есть доказательства, что он нарушил контракт ненамеренно.

Какие выводы можно сделать?

  • В 44-ФЗ и Гражданском кодексе не сказано, что заказчик априори удерживает обеспечение при расторжении контракта. Как минимум это условие нужно прописать в контракте.
  • Эксперты и некоторые судьи сходятся во мнении, что обеспечение контракта — средство, с помощью которого заказчик может только возместить реальные убытки или взыскать неустойку с исполнителя.
  • Все условия возврата обеспечения должны быть прописаны в контракте. Обязательно посмотрите их на этапе подачи заявки. Если вы подпишитесь под условием, что заказчик может полностью забрать обеспечение, вернуть его будет сложнее.
  • Спорные ситуации арбитраж и высшие инстанции рассматривают индивидуально, исходя из конкретной ситуации.

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Источник: https://Zakupki.Kontur.ru/site/articles/1140-obogasheniye

Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ: способы замены 2020 г

Замена способа обеспечения исполнения контракта возможна

В этой статье мы ответим на следующие вопросы:

– что из себя представляет замена обеспечения исполнения контракта;

– когда можно осуществить подобную процедуру?

– каков алгоритм телодвижений поставщика, необходимых для осуществления подобной операции?

  Хотите выиграть в запросе котировок?

            Воспользуйтесь нашими наработками! Мы поможем вам выиграть не менее трети котировок!

  Выиграть котировку

1. Гарантия обеспечения исполнения контракта в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ

Данная процедура в обязательном порядке применяется в закупках по 44-ФЗ, а также, в случае особого требования государственного заказчика, возможна как дополнительная гарантийная мера в торгах по 223-ФЗ.

Денежные средства в счет обеспечения исполнения контракта вносятся предварительно, ибо заказчик не имеет права заключать сделку без подобной гарантии.

Согласно ст. 45 44-ФЗ, поставщику предоставляется выбор: перевести наличные средства на счет организатора торгов, указанный в проектных документах, или предоставить государственному заказчику банковскую гарантию (БГ).

Изменить форму обеспечения исполнения контракта в закупках по 223-ФЗ можно лишь тогда, когда сам заказчик прописал подобную возможность в Положении о закупке.

В торгах по 44-ФЗ подобная трансформация гарантии исполнения договора может быть осуществлена тремя способами:

1)    изменение переведенной на счет заказчика денежной суммы на банковскую гарантию (БГ);

2)    перемена БГ на перечисление наличности;

3)    поэтапное снижение суммы обеспечения исполнения договора по мере исполнения контрактных обязательств.

Хотите гарантированно побеждать в тендерах?

         Отправьте запрос и получите в распоряжение целый штат экспертов с оплатой за результат!

Выиграть в тендере

2. Возврат обеспечения исполнения контракта: возможные варианты

Например, в ситуации, когда банк затягивает процедуру поручительства, а контракт в результате находится под угрозой срыва, победитель торгов перечисляет организатору наличные деньги на указанный в документах о закупке счет.

Когда долгожданная БГ все-таки получена, исполнитель возвращает себе перечисленную сумму обратно, чтобы эти деньги не лежали весь срок исполнения контракта бесполезным грузом, а могли быть использованы для исполнения контрактных обязательств, или для участия в иных торговых процедурах.

Другой случай изменения формы обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ может быть востребован в том случае, если поставщик исполняет требования по контракту поэтапно, одновременно в прямой пропорции уменьшая размер БГ.

Этот вариант возможен в ситуации, когда заказчик прописал в контракте схему поэтапного приема ТРУ исполнителя, либо документального оформления подобной процедуры не было, но заказчик решил проводить поставку, приемку и оплату продукции поэтапно.

В качестве примера можно взять тендер ценой в миллиард рублей на ремонтные дорожные работы от Пикалево до Санкт-Петербурга. Гарантийные обязательства исполнения контракта (30 %) составят триста миллионов рублей.

Победитель торгов должен перед подписанием контракта предоставить банковскую гарантию на данную сумму государственному заказчику, либо перечислить эти деньги на расчетный счет организатора торгов. А банк затягивает с оформлением БГ.

Чтобы не потерять контракт и не попасть в Реестр недобросовестных поставщиков, исполнитель кладет на счет заказчика требуемую сумму. Спустя несколько месяцев он получает банковскую гарантию и может осуществить возврат обеспечения исполнения контракта.

Исполнив контракт до половины, поставщик посылает прошение о снижении суммы обеспечения вдвое, т. е., на 150 миллионов рублей.

3. Как заменить форму гарантии обеспечения исполнения контракта

Для запуска подобной процедуры по 44-ФЗ поставщик должен отправить заказчику письмо на фирменном бланке своей организации с предложением замены гарантии обеспечения контракта. Далее у него есть два пути:

1)    государственный заказчик составляет дополнительное соглашение (при замене БГ на деньги этот документ считается обязательным);

2)    при замене денег на БГ дополнительного соглашения не требуется.

Скачать Образец письма о смене формы гарантии

Для гарантированного результата в тендерных закупках Вы можете обратиться за консультацией к экспертам Центра Поддержки Предпринимательства.

Если ваша организация относится к субъектам малого предпринимательства, Вы можете получить целый ряд преимуществ: авансирование по гос контрактам, короткие сроки расчетов, заключение прямых договоров и субподрядов без тендера.

Оформите заявку и работайте только по выгодным контрактам с минимальной конкуренцией!

Обратно к списку

Источник: https://cpp-group.ru/baza-znaniy-smp/poleznye-stati-i-sovety/obespechenie-ispolneniya-kontrakta-po-44-fz-sposoby-zameny/

Энциклопедия решений. Механизм изменения размера обеспечения контракта, заключенного по Закону N 44-ФЗ, в ходе его исполнения (до 1 июля 2019 года)

Замена способа обеспечения исполнения контракта возможна

Механизм изменения размера обеспечения контракта, заключенного по Закону N 44-ФЗ, в ходе его исполнения

Согласно ч. 7 ст.

96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик, подрядчик, исполнитель (далее также контрагент) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Механизм реализации положений ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ этим Законом не предусмотрен. Представляется, что на практике возможны следующие варианты.

В случае предоставления обеспечения денежными средствами буквально положения ч. 7 ст.

96 Закона N 44-ФЗ предоставляют контрагенту право требовать от заказчика не поэтапного (по мере исполнения обязательства) возврата ранее предоставленной суммы обеспечения, а возврата всей ранее внесенной на счет заказчика суммы обеспечения взамен нового обеспечения.

Вместе с тем, очевидно, что последствия полной замены большей суммы обеспечения на меньшую и последствия поэтапного (по мере исполнения предусмотренных контрактом обязательств) возврата контрагенту суммы обеспечения фактически одинаковы. Поэтому полагаем, что возможность, предусмотренная ч. 7 ст.

96 Закона N 44-ФЗ, может реализовываться как путем поэтапного возврата суммы обеспечения по требованию контрагента (по мере исполнения им предусмотренных контрактом обязательств), так и путем предоставления контрагентом новой суммы обеспечения (рассчитанной исходя из стоимости не исполненных обязательств) и возврата заказчиком первоначально внесенной суммы обеспечения.

Из ч. 7 ст.

96 Закона N 44-ФЗ следует, что право контрагента предоставить обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта, не поставлено законом в зависимость от согласия на это заказчика. Как нам представляется, документально подтвержденное частичное исполнение предусмотренных контрактом обязательств само по себе дает контрагенту возможность потребовать от заказчика возврата соответствующей части ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. Каких-либо требований к форме обращения контрагента о возврате ранее предоставленного обеспечения законом не установлено, исходя из самых общих соображений о необходимости документального подтверждения совершения хозяйственных операций, полагаем, что такое обращение должно быть письменным.

К сожалению, в настоящее время правоприменительная практика, где рассматривался бы вопрос о последствиях отказа заказчика выполнить требование контрагента о возврате части ранее предоставленной суммы обеспечения исполнения контракта в случае частичного исполнения контракта, отсутствует.

В случае, когда исполнение контракта обеспечивается банковской гарантией, которая является видом независимой гарантии (п. 3 ст. 368 ГК РФ), необходимо учитывать следующее.

По смыслу ст.ст. 368, 373 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку (п. 2 ст. 154 ГК РФ, см. также п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, направленного информационным письмом ВАС РФ от 15.01.

1998 N 27), иначе говоря, является выражением воли одной стороны (лица) – банка. При этом в обеспечение исполнения контракта предоставляется безотзывная банковская гарантия (ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, п. 1 ст. 371 ГК РФ).

Соответственно, уменьшение суммы обеспечения при сохранении того же способа возможно только путем предоставления новой гарантии.

Исходя из изложенного выше, мы полагаем, что реализуя право, предоставленное ч. 7 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, контрагент вправе предоставить заказчику новую банковскую гарантию, сумма которой по сравнению с ранее выданной гарантией будет уменьшена на размер исполненной части обязательств по контракту.

По смыслу указанной нормы при этом предполагается прекращение ранее предоставленной банковской гарантии, однако прямых указаний об этом нет. В соответствии же с гражданским законодательством обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии может прекратиться только по основаниям, предусмотренным п. 1 ст.

378 ГК РФ, в том числе – что приемлемо в данной ситуации – вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Это предполагает необходимость достижения соответствующего соглашения с заказчиком.

Поэтому, по нашему мнению, контрагент в описанной ситуации вправе инициировать заключение между ним, заказчиком и банком соглашения о замене обеспечения, содержащего условие об отказе заказчика от прав по ранее предоставленной гарантии с момента предоставления новой. Данное условие следует квалифицировать как сделку под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

В том случае, если одновременно меняются сумма и способ обеспечения, вероятными представляются следующие варианты действий.

При замене банковской гарантии внесением денежных средств – подписание между заказчиком и контрагентом соответствующего соглашения, содержащего условие об отказе заказчика от прав по ранее предоставленной гарантии с момента перечисления ему контрагентом денежных средств в соответствующей сумме. Такое соглашение может быть подписано в трех экземплярах, один из которых передается банку, которому впоследствии заказчиком или контрагентом направляется также уведомление о перечислении денежных средств в счет нового обеспечения.

При замене внесения денежных средств банковской гарантией контрагент вправе инициировать заключение соответствующего соглашения, содержащего условие о возврате ранее перечисленных денежных средств после передачи банковской гарантии, либо передать такую банковскую гарантию и требовать возврата ранее перечисленных денежных средств на основании предоставления нового обеспечения.

Источник: https://base.garant.ru/58079632/

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.